8月27日，最高法发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称11号批复），明确规定大型企业与中小企业之间在建设工程领域的“背靠背”条款无效；2024年7月26日，人民法院案例库新增三起案例，亦从不同维度否定“背靠背”条款的可适用性。

第一条规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”

第二条规定：“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

值得注意的有以下几点：

第一、本批复适用于大型企业与中小企业在建设工程施工、采购货物/服务的合同类型。关于大型企业与中小企业认定要结合《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》确定，可以参照此表。

第二，《保障条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。最高法认为，该等规定性质上属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定，即效力性强制性规定。因此，此类条款应当认定无效。但此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效。

第三，在约定无效后的付款期限及违约责任方面，《批复》并未“一刀切”，也适当性地调整逾期利息的认定标准，按照“有约定从约定、无约定/约定不明则按一年期LPR计算”，并允许以合同价款已包含对逾期付款补偿作为减轻违约责任的事由，平衡双方利益。但无论是实体还是举证责任分配方面，总体上有利于乙方。

第四，该批复溯及适用至大型企业和中小企业在2020年9月1日之后签订此类条款引发的纠纷案件。

适用对象：大型企业和中小企业

大中小型企业认定标准参考上表，但还需强调的是中小微型企业满足一项指标即可，大型企业须同时满足两项指标。

此外，考虑到企业规模在经营过程中动态变化，《保障条例》第3条第2款规定：“中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。”

还需注意的是，《保障条例》第3条第2款还规定：“中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”

但并未规定，机关、事业单位、大型企业有核实义务，由此我们得出一个判断，如果中小企业一方未在缔约时履行告知义务，对方也未核实，未产生适用该条例的合理预期，双方不应再受该条例约束。

事实上，通过检索中级及以上法院作出的生效裁判文书发现，绝大多数案件中的法院认可中小企业履行告知义务是适用《保障条例》的前提。

那么，基于《保障条例》而延伸的11号批复，也应当遵从这样的逻辑，中小企业应当举证证明其在缔约时告知了其属于中小企业，否则11号批复不一定适用。

适用范围：建设工程施工、采购货物或服务

11号批复明确规定适用领域为“建设工程施工、采购货物或者服务过程中”。但“背靠背”条款的适用并不局限于该领域，对于政府机关、事业单位与中小企业达成的“背靠背”约定，最高法以《保障支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等另有明确规定为由，未纳入11号批复的适用范围。

11号批复的出台，显然有助于解决我国经济生活中长期拖延支付中小企业应得款项的沉疴痼疾，有利于保证合同公平，但还有以下问题有待实践检验。

第一，信用风险转嫁

建筑类工程基于质量、进度、成本等方面的考虑，或是因为存在特殊利益关系，业主对于一些专业工程、材料设备有指定的承包商/供应商。

中小企业本就处于弱势地位，基于与业主的特殊关系和对业主的信赖只好被自愿与指定总包方签订合同。

故指定分包/分供合同中的“背靠背”条款具备合理性，否定此类“背靠背”条款的效力反而会导致原本应由指定分包/分供方承担的业主信用风险被转嫁由总承包方承担。

第二，与《保障条例》冲突

11号批复第2条规定“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR计息”，这与《保障条例》第15条中“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期LPR；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”的利率标准存在冲突。

第三，大型企业付款条件或更为苛刻

按照《批复》，否定“背靠背”条款效力后，在满足其它支付条件情况下，大型企业应当及时支付合同款项。但如果大型企业确实需要分配第三方迟延付款的风险，在失去了“背靠背”条款这一工具后，是否会在合同中约定中小企业更多义务或更苛刻付款条件？尚有待观察。

第四，大型企业或反向淘汰中小企业

大型企业或将更优先选择大型企业作为合作对象，或将现有合作方培育为大型企业，加速其规模化发展，反向淘汰中小合作企业。

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